วันชัย ตันติวิทยาพิทักษ์ : สัมภาษณ์
ประเวช ตันตราภิรมย์ : ถ่ายภาพ
ในบรรดานักวิชาการด้านกฎหมายมหาชนที่โดดเด่นที่สุดในเวลานี้ ชื่อของ รศ. ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์ หัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้รับการยอมรับเป็นอันดับต้นๆ ในฐานะอาจารย์หนุ่มผู้ยึดมั่นหลักการทางนิติศาสตร์ และยังแสดงความกล้าหาญทางจริยธรรมออกมาวิพากษ์วิจารณ์การใช้กฎหมายของรัฐบาลและฝ่ายตุลาการ นับแต่ยุครัฐบาลทักษิณ ยุค คมช. เรื่อยมาจนถึงยุคปัจจุบัน
หลายครั้งที่เสียงทักท้วงหรือข้อวิจารณ์ของอาจารย์หนุ่มมักทวนกระแสเสียงส่วนใหญ่ของสังคมหรือบรรดาผู้รู้ด้านกฎหมายมหาชน ไม่ว่าการคัดค้านรัฐประหาร ๑๙ กันยา ๔๙ การแสดงจุดยืนไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ และล่าสุดได้ออกมาวิจารณ์ศาลรัฐธรรมนูญในการตัดสินแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชากรณีเขาพระวิหาร แต่ไม่อาจปฏิเสธว่าข้อถกเถียงของเขาในทุกๆ เรื่องหนักแน่นด้วยเหตุผลและยึดมั่นในหลักการทางนิติศาสตร์จนได้รับการยอมรับอย่างสูงจากสาธารณชน
ชายหนุ่มรูปร่างเล็กคนนี้ดูจะเกิดมาเพื่อเป็นนักวิชาการด้านกฎหมายโดยแท้ เวลานั้นนักเรียน เตรียมอุดมศึกษาคนนี้ตัดสินใจเลือกสอบเข้าคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เพียงอันดับเดียวด้วยความศรัทธาในตัวผู้ประศาสน์การมหาวิทยาลัยคือ ดร. ปรีดี พนมยงค์ หลังจากเข้าสู่รั้วธรรมศาสตร์ในปี ๒๕๓๐ เขาสำเร็จการศึกษาโดยได้รับรางวัลเรียนดีทุนภูมิพล เป็นเนติบัณฑิตไทยจากสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ได้รับพระราชทานทุนมูลนิธิอานันทมหิดลไปศึกษาต่อวิชานิติศาสตร์ ณ ประเทศเยอรมนี สำเร็จการศึกษานิติศาสตรดุษฎีบัณฑิตจากมหาวิทยาลัย Gottingen ในปี ๒๕๔๒ และกลับมาเป็นอาจารย์สอนหนังสือโดยตลอด ปัจจุบันเป็นหัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ทุกวันนี้มีนักวิชาการไม่กี่คนที่ยังเคารพต่อหลักวิชาโดยเคร่งครัด เป็นหลักคิดให้แก่สังคม ไม่ก้มหัวให้ผู้มีอำนาจ ไม่วิ่งสู่ศูนย์อำนาจเมื่อมีโอกาส ไม่ใส่ใจต่อสิ่งยั่วยวนจากลาภ ยศ สรรเสริญ และหนักแน่นต่อการถูกวิพากษ์วิจารณ์ในยามออกมาเตือนสติผู้คนในสังคมที่กำลังแตกแยกอย่างรุนแรง รศ. ดร.วรเจตน์คือนักวิชาการหนึ่งในไม่กี่คนนั้น
บ่ายวันหนึ่งเดือนกรกฎาคม ในห้องพักอาจารย์ บทสนทนาว่าด้วยเรื่องราวเกี่ยวกับกฎหมายและทางออกของสังคมไทยได้เริ่มขึ้น
ความสนใจการเมืองของอาจารย์เริ่มต้นมาตั้งแต่เมื่อไรครับ
ผมเองสนใจการเมืองมาตั้งแต่เด็กๆ อ่านหนังสือเกี่ยวกับประวัติศาสตร์การเมืองมาตั้งแต่เล็ก ผมเป็นคนอยุธยาด้วย ศรัทธาท่านอาจารย์ปรีดี พนมยงค์ มานาน ตอนนั้นเข้าใจว่าคนอยุธยาคงไม่ค่อยรู้จักอาจารย์ปรีดีเท่าใดนัก สมัยเรียนมัธยมต้นผมเรียนที่โรงเรียนหอวัง ต้องเดินทางไปกลับกรุงเทพฯ-อยุธยา ตอนนั้นบ้านผมอยู่สถานีรถไฟบ้านม้า เป็นสถานีเล็กๆ เลยอยุธยาไปสถานีหนึ่ง คุณพ่อผมเป็นนายสถานี เวลานั่งรถไฟผมได้อ่านหนังสือพวกนี้ อย่างนิตยสาร ข่าวพิเศษ ของคุณชัชรินทร์ ไชยวัฒน์ ผมก็อ่านตั้งแต่มัธยมต้น นอกจากนี้ ก็มีพวก มติชน สยามรัฐ และนิตยสารแนวการเมืองอื่นๆ ซึ่งเดี๋ยวนี้ไม่มีแล้ว
ตอนนั้นใฝ่ฝันอยากเป็นอะไร
ตั้งแต่เป็นเด็กผมเคยคิดว่าโตขึ้นอยากเป็นนักการเมือง ซึ่งต้องเลือกเรียนระหว่างนิติศาสตร์กับรัฐศาสตร์ ตอนแรกผมยังไม่รู้ว่าจะเรียนนิติศาสตร์หรือรัฐศาสตร์ดี คุณแม่ก็ไม่ค่อยอยากให้เรียนด้านนี้ ท่านอยากให้เรียนหมอ แต่ผมชอบเรียนวิชาสายสังคมศาสตร์มากกว่า ส่วนคุณพ่อไม่ค่อยบังคับ ท่านแนะนำให้เรียนกฎหมายดีกว่าเพราะมันกว้างกว่า เหตุผลง่ายๆ คือวิชาชีพที่ต้องเรียนจบมาทางรัฐศาสตร์ถ้าจบนิติศาสตร์ก็ทำได้หมด แต่ถ้าเป็นวิชาชีพด้านกฎหมายโดยเฉพาะ เรียนจบรัฐศาสตร์มาก็ทำไม่ได้ ผมบอกพ่อกับแม่ว่าผมเชื่อว่าเรียนในสิ่งที่เรารักจะทำให้เรามีความสุขกับมัน และจะมีชีวิตที่ดีกว่าฝืนเรียนในสิ่งที่เราไม่ได้ชอบ
อาจารย์ช่วยอธิบายเพื่อความเข้าใจกว้างๆ ว่าวิชานิติศาสตร์แบ่งกฎหมายเป็นกี่ประเภท
แบ่งออกเป็น ๒ ประเภทใหญ่ๆ คือกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน กฎหมายเอกชนพูดถึงความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันในฐานะที่เท่าเทียมกัน เช่นกฎหมายเกี่ยวกับนิติกรรมสัญญา ทรัพย์สิน ครอบครัว มรดก เวลาพิพาทกันส่วนใหญ่ก็เป็นเรื่องคนทะเลาะกัน หย่ากัน การแบ่งมรดก ส่วนกฎหมายมหาชน หลักใหญ่ใจความของกฎหมายสาขานี้คือ เป็นกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับราษฎรในฐานะที่รัฐมีอำนาจเหนือกว่าราษฎร และกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐด้วยกันเอง เช่น กฎหมายรัฐธรรมนูญกำหนดโครงสร้างสถาบันทางการเมืองในระดับบน กฎหมายปกครองกำหนดเรื่องการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองที่ไปสั่งการราษฎร การควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดังกล่าวว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
ตอนได้ทุนไปเรียนที่เยอรมนี ทำไมอาจารย์ถึงเลือกเรียนด้านกฎหมายมหาชน
ตอนเรียนปริญญาตรีที่ธรรมศาสตร์เราเรียนกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง วิชาพวกนี้ผมรู้สึกว่าคนไม่ค่อยสนใจ ทำไมในหลักสูตรเราเรียนกฎหมายแพ่งหรือกฎหมายเอกชนเป็นหลัก วิชากฎหมายรัฐธรรมนูญผมชอบอยู่แล้วเพราะเป็นกฎหมายที่เกี่ยวพันกับเรื่องการเมืองการปกครอง พอมาถึงวิชากฎหมายปกครองมันเป็นอะไรที่เราไม่เคยรู้จักมาก่อน เป็นกฎหมายซึ่งเกี่ยวพันกับเรื่องชีวิตของคน เวลาเจ้าหน้าที่สั่งการออกคำสั่งถูกต้องหรือไม่ถูกต้องมันเป็นเรื่องวิชากฎหมายปกครอง ซึ่งผมมองว่าเป็นวิชาที่สำคัญแต่แปลกที่ทำไมคนไม่ค่อยสนใจ ผมก็ตั้งใจว่าถ้าผมมีโอกาสได้เรียนต่อก็จะไปเรียนสาขานี้ เพราะรู้สึกว่ากฎหมายสาขานี้เป็นกฎหมายซึ่งทำให้คนเป็นคนเวลาที่ต้องสู้กับอำนาจรัฐ
เพราะเหตุใดกฎหมายมหาชนถึงทำให้คนเป็นคน
ในแง่ประวัติความเป็นมา วิชานิติศาสตร์เกิดขึ้นเพื่อระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกันก่อน ความรู้แบบนี้เกิดมาตั้งแต่สมัยเมื่อเราอยู่รวมกันเป็นสังคม มีปัญหาคนกับคนขัดแย้งกัน เพื่อให้เราพ้นไปจากการใช้กำลังเข้าตัดสินปัญหาก็ต้องหากฎเกณฑ์มาตัดสิน กฎเกณฑ์ที่เรานำมาใช้ตัดสินในเบื้องต้นก็คือกฎหมายเอกชน ซึ่งเริ่มพัฒนาขึ้นอย่างเป็นระบบในสมัยโรมันเมื่อ ๒,๐๐๐ ปีก่อน และพัฒนาเรื่อยมา ในขณะที่กฎหมายมหาชนไม่ได้เริ่มพัฒนาขึ้นมาแบบกฎหมายเอกชน เพราะกฎหมายมหาชนเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยอำนาจของผู้ปกครอง ว่าด้วยการจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง ซึ่งแต่ดั้งเดิมในช่วงที่รัฐยังไม่เป็นรัฐสมัยใหม่ ยังไม่ได้มีการจัดระบบระเบียบการปกครองอย่างที่เราเห็นในปัจจุบัน อำนาจก็จะรวมศูนย์อยู่กับผู้ปกครอง คือกษัตริย์หรือพระราชา ในบริบทแบบนั้นกฎหมายมหาชนไม่อาจกำเนิดขึ้นมาได้เพราะมันเป็นกฎหมายที่ไปจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง ตราบเท่าที่เมื่อเราเริ่มจำกัดอำนาจของผู้ปกครองแล้ว กฎหมายมหาชนในความหมาย
ปัจจุบันจึงค่อยๆ ถือกำเนิดขึ้น หมุดหมายของการเกิดขึ้นของกฎหมายมหาชนก็คือการประกาศอิสรภาพของสหรัฐอเมริกา ค.ศ. ๑๗๗๖ และการปฏิวัติใหญ่ในประเทศฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๗๘๙ สองเหตุการณ์นี้ถือเป็นเหตุการณ์สำคัญที่ทำให้พัฒนาการในทางกฎหมายมหาชนเริ่มเกิดขึ้น ก่อนหน้านี้ก็มีกฎหมายมหาชน แต่ไม่ใช่กฎหมายที่ใช้ในความหมายปัจจุบัน เพราะไม่ได้เป็นกฎหมายซึ่งมุ่งจำกัดอำนาจของผู้ปกครองแล้วประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎร หัวใจสำคัญของกฎหมายมหาชนก็คือการประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎร การแบ่งแยกอำนาจเพื่อไม่ให้อำนาจรวมศูนย์อยู่ที่ใครคนใดคนหนึ่ง การคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะ
ยกตัวอย่างกฎหมายที่มารองรับหลักการเหล่านี้มีอะไรบ้าง
เช่นกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีอยู่ในทุกประเทศ แม้แต่ประเทศที่เป็นเผด็จการก็มีรัฐธรรมนูญ แต่คำว่ารัฐธรรมนูญในความหมายที่เราใช้เรียนใช้สอนกันในกฎหมายมหาชนสมัยใหม่ เราไม่ได้พูดแต่เพียงว่ามันเป็นกฎหมายซึ่งใช้เป็นกติกาพื้นฐานในการปกครองประเทศ แต่มันต้องมีหลักประกันสิทธิเสรีภาพของบุคคล และต้องมีหลักการแบ่งแยกอำนาจด้วย เพราะฉะนั้นถ้าเราบอกว่ารัฐเผด็จการมีรัฐธรรมนูญหรือไม่ เขาก็มี แต่รัฐธรรมนูญในรัฐเหล่านั้นไม่ได้เป็นรัฐธรรมนูญในความหมายที่เราจะเคารพนับถือหรือเชื่อถือได้ เพราะมันเป็นกฎเกณฑ์ที่ประกันอำนาจของผู้ปกครองเท่านั้น ไม่ได้มีการจำกัดอำนาจอะไรเลย ผู้ปกครองก็กระทำการได้ตามใจของตัวผู้ปกครองเอง ฉะนั้นในประเทศที่ใช้หลักรัฐธรรมนูญนิยม หรือที่เรียกว่า constitutionalism ต้องมีหลักการแบ่งแยกอำนาจ อำนาจจะต้องมีที่มาจากคนซึ่งเป็นประชาชน แล้วคนที่ใช้อำนาจของรัฐก็ต้องใช้ไปในกรอบของกฎหมาย เพื่อที่จะประกันว่าประชาชนจะไม่ถูกล่วงละเมิดสิทธิเสรีภาพโดยไม่ถูกต้องไม่มีเหตุผล ตัวรัฐธรรมนูญที่เป็นกติกาพื้นฐานก็ต้องวางบทบัญญัติประกันเรื่องสิทธิเสรีภาพของบุคคลเอาไว้ด้วย เพื่อไม่ให้อำนาจของรัฐก้าวเข้าไปกระทบกับแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของบุคคลได้ นี่คือหลักใหญ่ใจความของรัฐธรรมนูญในความหมายที่เรายอมรับนับถือกันในรัฐสมัยใหม่ที่ปกครองใน
ระบอบประชาธิปไตย
อาจารย์ศึกษากฎหมายที่เยอรมนีมา อยากให้วิเคราะห์ว่าหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ เยอรมนีป้องกันไม่ให้เกิดผู้นำที่มาจากการเลือกตั้งแบบฮิตเลอร์ขึ้นมาอย่างไรบ้าง
เขาก็ทำรัฐธรรมนูญใหม่ขึ้นมา ที่สำคัญคือมีศาลรัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรก ผมคิดว่ากลไกทางกฎหมายก็เป็นกลไกหลักสำคัญอันหนึ่ง การสร้างสถาบันสำคัญๆ ทางกฎหมายขึ้นมาช่วยได้มาก แต่ที่สำคัญไม่ยิ่งหย่อนไปกว่ากันคือการเรียนรู้ของประชาชนเยอรมันที่มีต่อการขึ้นเถลิงอำนาจของฮิตเลอร์ บทเรียนนั้นทำให้คนเยอรมันได้คิด เยอรมนีใช้เวลา ๑๐ ปี สิ่งที่เรียกว่าความมหัศจรรย์ทางเศรษฐกิจก็เริ่มเกิดขึ้น ประเทศนี้กลับขึ้นมาเป็นมหาอำนาจทางเศรษฐกิจในยุโรป หลังจากนั้นเขาก็พัฒนาหลักกฎหมายขึ้นมาอย่างรวดเร็ว ในทางกฎหมายมหาชนเยอรมนีก็ถือเป็นประเทศแม่แบบในอีกไม่ช้าไม่นาน
มาตรา ๑ ในรัฐธรรมนูญเยอรมันบัญญัติไว้ว่า ศักดิ์ศรีแห่งความเป็นมนุษย์นั้นมิอาจถูกล่วงละเมิดได้ เป็นคุณค่าพื้นฐานที่สุดและถือเป็นคุณค่าใหญ่ของเขา เพราะในสงครามโลกครั้งที่ ๒ มีการย่ำยีเกียรติภูมิความเป็นมนุษย์อย่างรุนแรง เยอรมันเริ่มต้นบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญด้วยหมวดสิทธิเสรีภาพก่อน หลังจากนั้นจึงตามมาด้วยกลไกหรือสถาบันทางการเมือง เช่น การวางระบบเลือกตั้งซึ่งพยายามประกันความยุติธรรมให้แก่การออกเสียงลงคะแนน การจัดระบบการปกครองแบบสหพันธ์อันเป็นธรรมเนียมมาแต่เดิม ระบบแบ่งอำนาจเขาก็ไม่ได้แบ่งอำนาจในแนวนอน คืออำนาจนิติบัญญัติ บริหาร ตุลาการอย่างเดียว แต่ยังมีการแบ่งอำนาจในแนวดิ่งด้วย คือมีระดับสหพันธ์ ระดับมลรัฐ พร้อมกับให้ท้องถิ่นมีความเข้มแข็งในการปกครองตัวเอง คือมีการกระจายอำนาจอีกชั้นหนึ่ง เพราะฉะนั้นการแบ่งอำนาจและการกระจายอำนาจจึงทำทั้งสองระดับ คือในแนวตั้งและแนวนอน ในทางตุลาการ เยอรมันมีศาลหลายระบบศาล คือมีระบบศาลปกครอง ระบบศาลยุติธรรม ระบบศาลภาษีอากร ระบบศาลแรงงาน และระบบศาลสังคม นอกจากนี้ก็ยังมีศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่คุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญด้วย โดยเหตุที่เยอรมันมีศาลหลายระบบศาล จึงมีประธานศาลสูงสุดหลายคน ขึ้นอยู่กับว่าเป็นประธานศาลสูงสุดของระบบศาลอะไร นอกจากนี้เขายังมีการจัดระบบการศึกษาที่ดี ทำให้ความเหลื่อมล้ำทางสังคมมีไม่มาก คนจะเรียนก็มีเงินอุดหนุนให้ได้เรียน ผมคิดว่าการสร้างชาติของเยอรมนีหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ไม่ได้ใช้กลไกทางกฎหมายอย่างเดียวหรอก แต่ว่ากลไกทางเศรษฐกิจและทัศนะของประชาชนที่มีต่อบทเรียนจากสงครามโลกครั้งที่ ๒ ส่งผลให้ชั่วระยะเวลา ๔๕ ปีเขาสามารถรวมประเทศได้
มีคนบอกว่ารัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศเป็นกลไกสำคัญที่ทำให้ประเทศขับเคลื่อนไปได้
มีคนเคยถามผมว่ารัฐธรรมนูญสำคัญยังไง มันกินได้ไหม มันแก้ปัญหาปากท้องของประชาชนได้ไหม ผมบอกว่าผมไม่สามารถตอบโดยยกตัวอย่างชัดๆ ได้หรอกว่ามีรัฐธรรมนูญที่ดีแล้วจะทำให้คุณซื้อข้าวสารได้ในราคาถูก หรือให้คุณมีอาหารรับประทาน มันก็คงไม่ได้เป็นอย่างนั้น แต่ผมอยากยกตัวอย่างประเทศอื่นๆ เป็นประเทศที่มีคนเชื้อชาติเดียวกันแต่ต่างระบอบการปกครองกัน เราเห็นเยอรมนีตะวันออกกับเยอรมนีตะวันตกแยกกัน ๔๕ ปี หรือเกาหลีเหนือ-เกาหลีใต้ มีรัฐธรรมนูญและระบอบการปกครองคนละแบบ ก็จะเห็นว่าความเจริญเติบโตทุกด้านของ ๒ ประเทศแตกต่างกันมาก แล้วรัฐธรรมนูญสำคัญหรือไม่สำคัญ กติกาพื้นฐานในการปกครองประเทศมีความสำคัญหรือไม่สำคัญ มันบ่งชี้ว่าประเทศจะพัฒนาไปในทิศทางแบบไหน ความเหลื่อมล้ำในสังคมจะเป็นอย่างไร สำคัญอยู่มาก เราไม่รู้ว่าในช่วงที่เราทะเลาะกันอยู่ในเวลานี้ประเทศเราเป็นอย่างไร แล้วถ้าเป็นอย่างนี้ต่อไปอีก ๑๐ ปีประเทศเราจะเป็นอย่างไร เราอาจจะมองไม่เห็น แต่ว่าในประเทศที่แยกกันโดยอุดมการณ์ทางการเมืองที่แตกต่างกันและมีรัฐธรรมนูญที่ต่างกันมันเห็นชัด นี่อาจจะเป็นการตอบคำถามที่ดี
แล้วรัฐธรรมนูญฉบับ ๒๕๕๐ ในความเห็นของอาจารย์เป็นอย่างไรบ้างครับ
ก็เป็นลักษณะเฉพาะแบบไทยของเรา ผมเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มีปัญหาในเรื่องหลักการ นี่เป็นปัญหาที่ตกทอดกันมาตั้งแต่เปลี่ยนแปลงการปกครอง ย้อนกลับไปเมื่อตอนเปลี่ยนแปลงการปกครอง เราก็เข้าใจว่าอำนาจสูงสุดของประเทศเป็นของราษฎรทั้งหลายตามที่เขียนเอาไว้ในมาตรา ๑ ของพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. ๒๔๗๕ ซึ่งได้รับการประกาศใช้เมื่อวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๒๔๗๕ แต่ผมไม่แน่ใจว่าพัฒนาการในช่วงที่ผ่านมาเราจะถือว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนจริงๆ หรือเปล่า ประชาชนในประเทศนี้เคยได้เป็นเจ้าของอำนาจกันจริงๆ หรือไม่ อันนี้เป็นปัญหาใหญ่ แล้วยิ่งมาผนวกกับเหตุผลในช่วงหลังๆ ที่พูดถึงเรื่องการซื้อสิทธิ์ขายเสียง เรื่องนักการเมืองทุจริตคอร์รัปชัน สิ่งเหล่านี้มันไปกัดเซาะฐานความคิดเรื่องอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ไม่ว่าจะโดยรู้ตัวหรือไม่รู้ตัวก็ตาม วันนี้เราก็สู้กันตรงนี้แหละ เดี๋ยวก็จะมีความคิดเรื่องประชาธิปไตย ๔ วินาที ที่บอกว่าประชาชนไปเลือกตั้งก็ไปกาแค่ ๔ วินาที เสร็จแล้วอำนาจก็ไปอยู่ในมือนักการเมือง พวกนี้เข้าไปในวงการการเมืองก็ไปทุจริตกอบโกยกัน พอยกเรื่องนี้มาพูดมากเข้าๆ มันก็กลายเป็นไปทำลายคุณค่าพื้นฐานของระบอบประชาธิปไตยไปด้วยในเวลาเดียวกัน ประชาธิปไตยก็มีพัฒนาการของมัน บางทีอาจจะต้องให้เวลามันบ้าง อย่างน้อยผมคิดว่าระบอบนี้น่าจะเป็นระบอบการปกครองที่มีข้อตำหนิน้อยที่สุดเมื่อเทียบกับการปกครองในระบอบอื่น ฉะนั้น
ถามว่าผมรู้ไหมว่ามีการซื้อเสียงในบ้านเมืองของเรา ผมก็เห็นก็รู้ แต่ถามว่าจะยอมไหมให้เหตุผลเรื่องการซื้อเสียงมาทำลายหลักการตรงนี้ไปให้หมดสิ้น ไม่ต้องเลือกตั้งก็ได้ ให้มีคนอื่นที่เป็นคนดีมาเป็นผู้ปกครองก็ได้โดยเราไม่มีสิทธิ์เลือก ผมก็บอกว่าผมไม่เอา
หลักการของรัฐธรรมนูญฉบับ ๒๕๕๐ มีข้อบกพร่องอะไรบ้าง
มีหลายประเด็น ประเด็นทางเทคนิคเป็นประเด็นที่อาจจะอธิบายในกรอบอันจำกัดในการสัมภาษณ์นี้ไม่ได้ เท่าที่อธิบายได้ ประเด็นที่ผมเห็นว่าเป็นปัญหามากที่สุดคือเรื่องโครงสร้างของสถาบันทางการเมืองของบ้านเรา รัฐธรรมนูญปี ๒๕๕๐ ค่อนข้างให้อำนาจกับกลุ่มคนซึ่งเป็นข้าราชการระดับสูงที่มาดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ หรือองค์กรอื่นของรัฐ โดยหวังว่าคนเหล่านี้จะมาคานกับพวกนักการเมือง แต่มันไม่ได้ดุลกัน อำนาจมันถูกถ่ายไปให้พวกองค์กรอิสระเยอะ และขาดการถามเรื่องความรับผิดชอบทางการเมือง คือเวลาเราพูดถึงระบอบประชาธิปไตยเราจะถามหาความรับผิดชอบทางการเมืองขององค์กรซึ่งเข้าไปมีส่วนร่วมในการใช้อำนาจของรัฐ เราถึงพูดว่าเราไม่ชอบ ส.ส. เราก็ไม่เลือกตั้งเขา เราไม่ชอบรัฐบาล ส.ส. เขาก็ดำเนินการในการที่จะอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาล เราทำอย่างนั้นได้ แต่ในกรณีขององค์กรอิสระ รัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ได้วางกลไกที่ดีเอาไว้ในเชิงการตรวจสอบบรรดาองค์กรอิสระ รวมทั้งองค์กรตุลาการ ในด้านหนึ่งเราบอกว่านักการเมืองไม่ดี แล้วเราก็ไปคิดว่าคนในองค์กรอิสระเป็นคนดี ซึ่งบางคนก็เป็นข้าราชการระดับสูงมาก่อน แต่ทุกคนเมื่อเข้าสู่อำนาจแล้วไม่ได้ประกันหรอกว่าจะไม่บิดเบือนการใช้อำนาจ เราต้องเข้าใจว่าการบิดเบือนการใช้อำนาจไม่ใช่จะเกิดได้เฉพาะกรณีคนคนนั้นถูกซื้อด้วยเงินหรือมีผลประโยชน์เกี่ยวพันกับนักการเมืองเท่านั้น แต่ความหลงอย่างสุดขั้วในสิ่งที่ตนเห็นว่าดี หรือความทะเยอทะยานที่จะไปดำรงตำแหน่งอื่นหรือได้เกียรติยศอย่างอื่นอีก คนที่อยู่ในอำนาจเหล่านี้ก็บิดเบือนการใช้อำนาจได้
สังคมเราหวาดกลัวนักการเมืองเสียจนกระทั่งยอมยกอำนาจของเราเองไปให้กลุ่มบุคคลกลุ่มหนึ่งเข้ามาใช้อำนาจ โดยที่อาจจะตรวจสอบเขาไม่ได้ โดยที่แม้บางทีอาจจะวิจารณ์เขาไม่ได้เลยด้วยซ้ำ ในขณะที่เราวิจารณ์นักการเมืองได้เต็มที่ ไม่มีข้อจำกัด แต่พอไปวิจารณ์บางองค์กรในการใช้อำนาจ
บางเรื่องเรากลับมีข้อจำกัดมากมาย ผมคิดว่านี่คือสิ่งที่ไม่ถูกต้องในรัฐธรรมนูญฉบับนี้
ผมอยากเห็นดุลยภาพของอำนาจในรัฐธรรมนูญ ซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ได้ดุล ไม่ต้องพูดถึงเรื่องที่มาของคนในองค์กรต่างๆ เหล่านี้ ยังไม่ต้องพูดถึงเรื่องระบบเลือกตั้ง ไม่ต้องพูดถึงการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา เราพูดถึงการไปกันนักการเมืองไม่ให้มีประโยชน์ทับซ้อนอย่างนั้นอย่างนี้ แต่เราไม่ได้พูดถึงประโยชน์ทับซ้อนของคนที่ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระเหล่านี้ แล้วรัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็ตั้งองค์กรอิสระขึ้นมาเยอะมาก ในความเห็นผมองค์กรอิสระจึงกลายเป็นที่หมายใหม่ของคนซึ่งอยากเล่นการเมือง อยากมีอำนาจในทางการเมือง โดยที่ไม่อยากผ่านกลไกกระบวนการเลือกตั้ง พูดง่ายๆ คือคุณสามารถมีอำนาจทางการเมืองอย่างมหาศาลได้โดยที่คุณไม่ต้องสนใจประชาชน วันนี้องค์กรอิสระทำอะไรหลายอย่างเลียนแบบฝ่ายการเมืองหมด มีที่ปรึกษา มีเลขาฯ เหมือนรัฐมนตรี การที่เราตั้งองค์กรอิสระใหม่ๆ ขึ้นมาเยอะในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ใช้เงินไปเท่าไร ประสิทธิภาพในการทำงานของคนในองค์กรเหล่านี้เป็นอย่างไร เงินที่ใช้ไปคือเงินของใคร ไม่ใช่เงินภาษีของราษฎรหรือ บางคนว่าทำไมผมไปตั้งคำถามกับพวกนี้ เพราะคนที่เข้าสู่องค์กรเหล่านี้เขาเป็นคนดีมีคุณธรรม ทำไมไม่ไปตั้งคำถามกับนักการเมือง ผมบอกว่าผมตั้งคำถามกับทุกคนละครับ รวมทั้งนักวิชาการในมหาวิทยาลัยที่ออกนอกกรอบทางวิชาการไปเล่นการเมืองกันในนามของนักวิชาการด้วย ทุกคนควรจะถูกตั้งคำถาม
แต่องค์กรอิสระหลายองค์กรก็มีความจำเป็น
ผมไม่ได้ปฏิเสธการดำรงอยู่ขององค์กรอิสระ แต่การดำรงอยู่ขององค์กรอิสระจะต้องคิดอย่างน้อย ๒-๓ เรื่อง หนึ่ง องค์กรแบบไหนที่มีความจำเป็นที่รัฐจะต้องตั้งมาให้เป็นองค์กรอิสระที่แยกตัวออกมาจากฝ่ายบริหาร และให้เขาใช้อำนาจโดยตัวเขาเองได้ สอง เมื่อเรามีองค์กรพวกนี้แล้ว องค์กรเหล่านี้รับผิดชอบต่อใครในการใช้อำนาจ หมายความว่าเวลาที่องค์กรเหล่านี้ใช้อำนาจไปแล้ว ถ้าเขาใช้อำนาจผิดพลาดหรือไม่ถูกต้องใครตรวจสอบเขาได้ ตรวจสอบในทางการเมืองได้ไหม ตั้งกระทู้ถามเขาได้ไหม หรือตรวจสอบในทางกฎหมาย ได้ไหมถ้าเขาวินิจฉัยอะไรผิด ฟ้องศาลได้หรือเปล่าถ้าการสั่งการของเขาไปกระทบสิทธิของบุคคล คนที่อยู่ในองค์กรพวกนี้ถูกถอดถอนได้ไหม เงื่อนไขในการถอดถอนเป็นอย่างไร ใครเป็นคนถอดถอน สาม องค์กรพวกนี้ใช้อำนาจแบบไหน เขาใช้อำนาจเหมือนในทางปกครองเหมือนเป็นกรมกรมหนึ่ง หรือเขาใช้อำนาจระดับวางนโยบายแบบคณะรัฐมนตรี ในทางกฎหมายจะต้องแยกแยะตัวองค์กรให้ชัดเพื่อจะได้ออกแบบตรงนี้ได้อย่างถูกต้อง เพราะถ้าเราไม่ชัดเจนในสถานะขององค์กรพวกนี้มันก็จะมีแต่การตั้งองค์กรขึ้นมา ให้องค์กรเหล่านี้มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด แล้วทุกคนก็อยากเป็นองค์กรอิสระหมด คือไปตรวจสอบคนอื่นตรวจสอบได้ แต่ครั้นจะถูกตรวจสอบกลับบ้างตรวจสอบไม่ได้หรือตรวจสอบได้ยาก นี้คือปัญหา
องค์กรอิสระอะไรที่อาจารย์คิดว่าไม่ควรตั้งขึ้นมาในรัฐธรรมนูญฉบับนี้
องค์กรอิสระอาจจะตั้งขึ้นมาได้แต่ไม่จำเป็นต้องให้เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เพราะนอกจากจะทำให้รัฐธรรมนูญมีขนาดยาวและโครงสร้างของรัฐธรรมนูญซับซ้อนโดยไม่จำเป็นแล้ว ยังจะทำให้เกิดปัญหาความขัดแย้งในการใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญตามมาโดยง่ายอีกด้วย ในการจัดตั้งองค์กรอิสระ เราอาจจัดตั้งจากกฎหมายระดับพระราชบัญญัติก็ได้ ยกตัวอย่างคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ หรือคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ในทางเนื้อหาองค์กรเหล่านี้ ไม่ได้ใช้อำนาจทางรัฐธรรมนูญเลย ทำไมไม่กำหนดให้องค์กรเหล่านี้เป็นองค์กรทางปกครองที่เป็นอิสระ บัญญัติขอบเขตหน้าที่ให้ชัดโดยพระราชบัญญัติ ในต่างประเทศองค์กรเหล่านี้ก็ไม่เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ หรือองค์กรอัยการก็เช่นกัน เวลาอ้างต่างประเทศผมก็อึดอัดใจ มีคนบอกว่าทำไมเราต้องไปอ้างตำราฝรั่ง เราคิดเองไม่ได้หรือ ผมเรียนว่าวิชาความรู้หลายเรื่องมันเป็นของสากล เมื่อคิดขึ้นมาแล้ว ได้มีการทดลองใช้มาแล้ว หลายเรื่องมันมีเหตุมีผลอธิบาย ฉะนั้นเมื่อเราจะต้องตัดสินใจทำอะไรสักอย่างเราก็ต้องมาดูว่าเรื่องนั้น ภูมิปัญญาที่เขาสร้างขึ้นนั้นมันมีเหตุมีผลรองรับ ทำไมเราต้อง ไปลองกันใหม่เองทั้งหมดโดยอ้างเพียงแต่ว่านี่เป็นแบบไทย เรื่องบางเรื่องมันก็เป็นสากลอยู่นะครับ ผมยอมรับว่าบางอย่างมีลักษณะเฉพาะประจำชาติที่ต้องเอามาปรุงแต่ง แต่ไม่ได้หมายความว่าเมื่อเราบอกว่าเป็นอย่างไทยแล้วเราต้องปฏิเสธทุกสิ่งทุกอย่างที่เป็นสากล อันที่จริงหลายเรื่องในรัฐธรรมนูญที่เป็นปัญหาส่วนใหญ่ก็คือเรื่องที่อ้างว่าเป็นแบบไทยนี่ละครับ
อาจารย์มีความเห็นต่อมาตรา ๓๐๙ ในรัฐธรรมนูญปี ๒๕๕๐ อย่างไร
มาตรานี้ไม่ควรมีในกฎหมาย เพราะมันเป็นการเขียนเอาอำนาจเป็นใหญ่ โดยสรุปก็คือการใดๆ ที่รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี ๒๕๔๙ ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ ตลอดจนการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าวไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญปี ๒๕๕๐ ให้ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งเขียนเอาไว้กว้างมาก นั่นก็หมายความว่าการกระทำที่อาจจะเกิดขึ้นในอนาคต ถ้ามันเกี่ยวเนื่องกับการกระทำตามรัฐธรรมนูญปี ๒๕๔๙ ก็ถูกรับรองไว้ว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้วในรัฐธรรมนูญปี ๒๕๕๐ พูดง่ายๆ ว่ารัฐธรรมนูญนี้ไปรับรองการกระทำในอดีตให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หนักไปกว่านั้นรับรองการกระทำในอนาคตซึ่งยังไม่รู้ว่าคืออะไรให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มันจะมีการเขียนกฎหมายที่ไหนในโลกนี้ได้อีกที่ทำลายหลักในทางนิติศาสตร์ได้ขนาดนี้ ไม่มี เพราะว่าเขาสามารถรับรองสิ่งซึ่งยังไม่รู้ว่าคืออะไรให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเสียแล้ว บทบัญญัติในมาตรานี้เมื่อพิจารณาจากถ้อยคำจึงเป็นบทบัญญัติที่ทำลายคุณค่าของรัฐธรรมนูญ มันเป็นเทคนิคการเขียนกฎหมายที่พัฒนาถึงขีดสุดแล้วในบริบททางการเมืองแบบไทยๆ ในแง่ของการเอากฎหมายไปรับใช้อำนาจ
สาเหตุประการหนึ่งของมาตรา ๓๐๙ คือเพื่อให้ คตส. (คณะกรรมการตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ) สามารถทำงานต่อไปได้
ความจริงตอนที่มีการถกเถียงกันเรื่องร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ไม่เคยมีใครพูดกันตรงๆ เรื่อง คตส. ผมก็เคยบอกว่าถ้าต้องการพูดเรื่อง คตส. คุณพูดให้ชัดสิ อย่าไปตีขลุมอันอื่น กฎหมายเขียนขึ้นมามีวัตถุประสงค์ของมันในแต่ละมาตราว่าคุณต้องการอะไร คุณก็บอกวัตถุประสงค์สิ แล้วคุณก็เอาเท่านั้นอย่าขยายออกไปในเรื่องอื่น แต่มาตรานี้คือกว้างครอบจักรวาล ใช้อะไรก็ได้ทั้งนั้นเลย ตอนนั้นผมถึงบอกว่ามาตรา ๓๐๙ มันทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และมันทำให้สอนกฎหมายไม่ได้ คือเวลาที่เราสอนวิชานิติศาสตร์ต้องสอนถึงเหตุผลในเรื่องนั้นด้วย ไม่ใช่ว่าเอาแต่อำนาจ ถ้าเกิดว่าผมไม่สอนว่ากฎหมายนี้มันมีเหตุมีผลอย่างไร ใช้แต่อำนาจ คุณก็ไม่ต้องเรียนกฎหมาย คุณก็ไปเรียนวิชายิงปืนหรือวิชาอื่นที่ไม่ต้องใช้เหตุผลสิ แต่ที่เราเรียนนิติศาสตร์คือเราคิดว่ากฎหมายมีเหตุผลของมันอยู่ มันสู้กันโดยเหตุโดยผลในทางนิติศาสตร์อยู่ เพราะฉะนั้นการเขียนกฎหมายอะไรก็ตามที่เขียนแล้วมันทำลายเหตุผล ในทางกฎหมายมันใช้ไม่ได้อย่างสิ้นเชิง ผมบอกว่าถ้าคุณอยากจะทำอย่างนั้น คุณยึดอำนาจทำรัฐประหาร ใช้อำนาจปืนเป็นอำนาจเถื่อนๆ แบบนั้นไป แต่ถ้าเกิดว่าคุณมาใช้กลไกทางกฎหมาย คุณต้องเคารพวิชานิติศาสตร์ แปลว่าคุณต้องยอมรับว่ากฎหมายมันมีข้อจำกัด มันไม่เหมือนกับรถถังหรือปืนที่ไม่มีข้อจำกัด ที่เราเรียนเราสอนกันมาเพื่อทำให้วิชากฎหมายเป็นวิชาซึ่งควรแก่การก้มหัวให้ มันมีเหตุมีผลของมัน ไม่ได้เป็นไปตามอำนาจบงการของใครคนใดคนหนึ่ง
มองย้อนกลับไปเรื่องกฎหมายมหาชนในบ้านเรา คนเรียนด้านนี้น้อยเลยทำให้นักกฎหมายบ้านเราชอบตีความ หลักในการตีความกฎหมายคืออะไร
คำถามนี้สำคัญมาก อาจจะต้องตอบเป็น ๒ ส่วน คือความเป็นมาของกฎหมายมหาชนในเมืองไทย และหลักการตีความกฎหมาย ก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี ๒๔๗๕ ดร. ปรีดี พนมยงค์ ซึ่งสำเร็จการศึกษาจากฝรั่งเศสมาสอนหนังสือในโรงเรียนกฎหมาย วิชาที่ท่านสอนคือวิชากฎหมายปกครอง อาจกล่าวได้ว่าอาจารย์ปรีดีเป็นนักกฎหมายมหาชนคนแรกของไทย สอนวิชานี้ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งไม่ใช่เรื่องง่ายเลย เพราะเนื้อหาของวิชาเป็นเรื่องการจำกัดอำนาจผู้ปกครอง ท่านพูดเอาไว้ชัดว่าท่านมุ่งหมายว่าวิชานี้จะเป็นรากฐานสำคัญที่ทำให้ราษฎรตระหนักรู้ในสิทธิและเสรีภาพของตัวเอง เพื่อวางรากฐานการปกครองระบอบประชาธิปไตยต่อไปในอนาคต ปรากฏว่าท่านสอนวิชากฎหมายได้ปีเดียวก็เป็นแกนนำในการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ชีวิตท่าน
ก็เข้าสู่วงการการเมือง ไม่ได้มาสอนหนังสือด้านนี้อีก ในช่วงเวลาต่อมาพัฒนาการด้านกฎหมายมหาชนบ้านเราไม่ไปไหน เราหยุดอยู่กับที่ เหตุผลอาจเนื่องจากว่าไม่ได้มีการตั้งองค์กรในทางกฎหมายมหาชนขึ้นมาแบบภาคพื้นยุโรป อย่างเช่นไม่มีศาลปกครอง การเรียนการสอนนิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยก็ถูกครอบงำโดยฝ่ายซึ่งเน้นกฎหมายเอกชนเป็นหลัก การผลิตบุคลากรวิชาชีพทางกฎหมายก็เน้นกฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งมุ่งผลิตคนให้เป็นผู้พิพากษา นักกฎหมายจำนวนหนึ่งเข้าใจว่าเรื่องกฎหมายมหาชนเป็นเรื่องรัฐศาสตร์ กฎหมายมหาชนก็เลยหยุดนิ่ง ไม่พัฒนามาเป็นสิบๆ ปี เพราะไม่ได้มองว่ามันเป็นกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์ในการปกครองบ้านเมือง
จนกระทั่งรัฐธรรมนูญปี ๒๕๔๐ มีการตั้งองค์กรใหม่ๆ ขึ้นมา ก็เห็นภาพเลยว่าเราขาดแคลนคนที่มีความรู้ทางกฎหมายมหาชน มิหนำซ้ำกฎหมายมหาชนยังไปเกี่ยวกับเรื่องของการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาในทางกฎหมายที่มันไปเกี่ยวพันกับทางการเมืองค่อนข้างใกล้ชิด หรือเกี่ยวพันกับการบริหารราชการแผ่นดิน คราวนี้เลยแยกไม่ออกระหว่างกฎหมายกับนโยบาย แยกไม่ออกระหว่างกฎหมายมหาชนกับเรื่องทางการเมืองหรือการบริหารราชการแผ่นดิน คนก็เลยเข้าใจว่าถ้าเป็นเรื่องการเมือง การบริหารราชการแผ่นดิน ก็สามารถใช้เกณฑ์ทางกฎหมายมาวินิจฉัยได้ทุกเรื่อง ทั้งที่ความจริงมันไม่ใช่ บางเรื่องก็เป็นเรื่องทางบริหารหรือทางนิติบัญญัติแท้ๆ เป็นเรื่องทางนโยบายซึ่งเราไม่ใช้เกณฑ์ทางกฎหมายไปตัดสิน ในทางกฎหมายถ้าเกิดเป็นคดีขึ้นมามันต้องมีหลักวิชาซึ่งเขาก็พัฒนากันมานับเป็นร้อยปีในต่างประเทศ ว่าเรื่องนี้มันมีหลักยังไง แต่บ้านเราไม่มี พอหลังปี ๒๕๔๐ มีปัญหาการตีความกฎหมายทุกวัน เกิดผู้รู้ขึ้นมามากมาย ตีความกันไปตามความเข้าใจของตัวคนละทิศคนละทาง แล้วก็เกิดความคิดเรื่องตัดสินคดีว่าเรื่องนี้ต้องใช้หลักรัฐศาสตร์ เรื่องนี้ต้องใช้หลักนิติศาสตร์ ก็เลยไม่รู้ว่าอันที่จริงใช้หลักไหน แล้วตกลงหลักนิติศาสตร์คืออะไร หลักรัฐศาสตร์คืออะไร ถ้าตัดสินโดยนิติศาสตร์คือเอาตามตัวอักษรอย่างเคร่งครัด ไม่ต้องลืมตาดูอะไรอีก ถ้าตัดสินตามรัฐศาสตร์ก็คือไม่เอากฎหมายแต่เอาความรู้สึก เอากระแสสังคมอย่างนั้นหรือ แล้วถ้ามันเป็นอย่างนี้จะเรียกว่าเป็นการตัดสินคดีที่ถูกต้องได้หรือ
อันที่จริงการตีความไม่ได้เกิดขึ้นเฉพาะในวิชานิติศาสตร์ วิชาประวัติศาสตร์ก็มีการตีความ แม้แต่สงฆ์ยังตีความพระไตรปิฎกเลย กฎหมายก็เป็นอีกศาสตร์หนึ่งที่เกี่ยวพันกับการตีความ แต่การตีความกฎหมายอาจจะมีความแตกต่างจากการตีความในศาสตร์อื่นๆ อยู่บ้าง คือการตีความในศาสตร์อื่นๆ ที่ไม่ใช่นิติศาสตร์ไม่ได้มีผลในทางพิพากษา แต่การตีความในทางนิติศาสตร์มีผลในทางพิพากษา ก่อให้เกิดการบังคับตามมา มีคนได้และคนเสียอย่างชัดเจนแน่นอน เราจึงบอกว่านักกฎหมายก็อันตรายด้วยเพราะเขากุมอำนาจการตีความ และเมื่อเขากุมอำนาจการตีความให้ความหมายว่ากฎหมายนั้นหมายความว่าอย่างไร เขาจึงเป็นคนทรงอำนาจโดยแท้จริง
คนที่มีอำนาจตีความกฎหมายสามารถตีความอย่างไรก็ได้หรือเปล่า
นี่คือประเด็นใหญ่เลยนะว่าคนที่มีอำนาจตีความจะตีความอย่างไรก็ได้หรือ มันก็ย้อนกลับมาถึงว่าวิชานิติศาสตร์ที่มีพัฒนาการมานับเป็นพันปี ได้สร้างหลักเกณฑ์ในการใช้และการตีความกฎหมายขึ้นมาด้วย เพื่อควบคุมคนซึ่งมีอำนาจ ในการตีความ ไม่อย่างนั้นก็ตีความกันตามใจชอบ เพราะฉะนั้นมันต้องมีหลักการบางอย่าง บางเรื่องจึงไม่ต้องตีความหรอก มันเป็นหลักการพื้นฐานที่พัฒนามาจนยุติในทางนิติศาสตร์ บางเรื่องอาจจะต้องอาศัยการตีความตัวบทกฎหมายเข้าประกอบ เขาจึงวางหลักเรื่องการตีความมา แน่นอนว่าการตีความในทางนิติศาสตร์ไม่เหมือนกับการทดลองทางวิทยาศาสตร์ซึ่งมันได้ผลเกิดเป็นทฤษฎีชัดเจน เพราะวิชานิติศาสตร์มันเกี่ยวพันกับปัญหาของมนุษย์ในสังคม มีความสลับซับซ้อนอยู่มาก การเอากฎหมายเป็นเครื่องมือในการที่จะชี้ขาดปัญหาความขัดแย้งระหว่างมนุษย์จึงพึงระมัดระวังว่ากฎหมายก็มีพลังอันจำกัดของมันอยู่ เมื่อถึงขั้นตอนของการตีความมันต้องมีหลักวิชาเข้ามาช่วย ในต่างประเทศก็มีการเขียนตำราการตีความกฎหมาย ว่าเวลาคุณตีความกฎหมายคุณต้องคำนึงถึงอะไรบ้าง และตีความอย่างไร การตีความบางปัญหามันเป็นเรื่องผิดเรื่องถูก ไม่ใช่เรื่องความเห็น อาจจะมีปัญหาอยู่บางเรื่องเหมือนกันที่มันค่อนข้างก้ำกึ่ง แต่ในที่สุดแล้วโดยวิธีการตีความมันจะหาเหตุหาผลมาสนับสนุน ว่าด้านนี้เมื่อดูด้วยเหตุด้วยผลแล้วมีน้ำหนักกว่าอีกด้านหนึ่ง ก็วินิจฉัยไปในทางนั้น ผมยืนยันว่าต้องแยก ๒ อันนี้ออกจากกัน บางเรื่องเป็นเรื่องถูกเรื่องผิด ไม่ใช่เรื่องความเห็น บางเรื่องเป็นไปได้ว่าอาจจะมีเรื่องที่เห็นต่างกันได้อยู่ เมื่อตัดสินมาแล้วมันอาจจะเป็นบรรทัดฐาน แล้วก็เดินไปตามแนวนี้ แต่ไม่ใช่ว่าปัญหาในทางนิติศาสตร์ทุกปัญหากลายเป็นปัญหาความเห็นไปหมด คือตัดสินอย่างไรก็ถูกหมด เป็นไปไม่ได้
คดีไหนที่อาจารย์คิดว่าเป็นคดีตัวอย่างซึ่งเป็นการตีความที่ชี้ถูกผิดได้ แต่ไปใช้หลักรัฐศาสตร์หรือหลักนิติศาสตร์
คดีบางคดีมีปัญหาในทางวิธีพิจารณา คือไม่ได้รักษาหลักในทางวิธีพิจารณาไว้ให้เคร่งครัด เช่นคดีซุกหุ้นของอดีตนายกฯ ทักษิณ ชินวัตร เรื่องนี้เป็นเรื่องที่ฟ้องว่าอดีตนายกฯ ทักษิณจงใจไม่ยื่นบัญชีแสดงทรัพย์สิน หรือแสดงบัญชีทรัพย์สินเป็นเท็จ มีข้อสังเกตว่ากรณีนี้ไม่ใช่ฟ้องว่าทุจริต แต่ฟ้องว่า
ไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์การยื่นบัญชีแสดงทรัพย์สิน ในคดีนี้มีตุลาการท่านหนึ่งที่ได้รับเลือกเข้ามาทีหลังขณะที่คดีมีการพิจารณาไปนานแล้ว แต่ก็เข้ามาลงมติในประเด็นของคดีด้วย แล้วก็กลายเป็นอยู่ฝ่าย ๘ คน ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องยกคำร้องของ ป.ป.ช. ซึ่งอันนี้ในทางวิชาการมีปัญหาอยู่ครับว่าการที่ไม่ได้เข้ามาในคดีตั้งแต่แรกแต่มาร่วมลงคะแนนไม่น่าจะถูกต้อง อันที่สองคือการตั้งประเด็นในคดี จริงๆ คดีนี้ มติอย่างเป็นทางการที่ศาลรัฐธรรมนูญออกมาคือ ๘ ต่อ ๗ ว่าคุณทักษิณไม่ผิด แต่ความจริงมันเป็น ๗ ต่อ ๔ ต่อ ๔ หมายความว่าตุลาการ ๗ คนบอกว่าคุณทักษิณจงใจยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินเป็นเท็จ ตุลาการอีก ๔ คนบอกว่าไม่จงใจ ตุลาการอีก ๔ คนบอกว่าคุณทักษิณไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา ๒๙๕ ตามรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ แปลว่าที่เราบอกว่าฝ่าย
ข้างมากมี ๘ คน มันแยกออกเป็น ๔ กับ ๔ ซึ่งลงมติคนละประเด็นกัน คือในการตั้งประเด็นมันไม่ได้ตั้งประเด็นชนกัน ถ้าตั้งประเด็นชนกันต้องตั้งในแง่ที่ว่าเข้ามาตรา ๒๙๕ หรือไม่ก่อน ถูกไหมครับ แล้วลงมติ แล้วดูว่าผลเป็นอย่างไร ถ้าฝ่ายที่เห็นว่าเข้าเงื่อนไขตามมาตรา ๒๙๕ มีมากกว่า จะต้องวินิจฉัยต่อไปว่าจงใจหรือไม่จงใจ แล้วลงมติอีกครั้งหนึ่ง
ตอนนั้นก็มีการพูดกันว่าจะต้องใช้หลักรัฐศาสตร์หรือนิติศาสตร์ในการตัดสินคดีนี้ ซึ่งผมไม่เข้าใจว่าหมายความว่าอย่างไร หมายความว่าไม่ต้องสนใจกฎหมายก็ได้อย่างนั้นหรือ อันนี้เป็นเรื่องของระบบวิธีพิจารณาซึ่งมันเป็นปัญหาจริงๆ แต่ว่าเราไม่เคยมีประสบการณ์ในเรื่องศาลรัฐธรรมนูญมาก่อน แล้วบางทีเราก็บอกว่าศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลการเมือง จริงๆ แล้วท่านเป็นศาล ท่านใช้อำนาจตุลาการตัดสินคดีความรัฐธรรมนูญซึ่งเกี่ยวพันกับการเมืองแน่ๆ แต่การตัดสินในบริบทของกฎหมายมันมีบางเรื่องซึ่งไม่สามารถไปตัดสินถ้าเข้าไปในแดนทางการเมืองแท้ๆ ได้ แน่นอนการตัดสินทางการเมืองของศาลรัฐธรรมนูญส่งผลกระทบทางการเมือง แต่ว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถไปวางนโยบายในทางการเมืองได้ ไม่สามารถเข้าไปใช้อำนาจของตนเองเข้าไปแทนที่เจตจำนงของฝ่ายนิติบัญญัติ คือไปออกกฎหมายเสียเองได้ แต่เป็นคนซึ่งบอกว่าการตรากฎหมายหรือการกระทำใดการกระทำหนึ่งชอบหรือไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นจะต้องแยกให้ออกระหว่างการทำหน้าที่เป็นตุลาการในการที่จะตีความรัฐธรรมนูญ กับการเข้าไปเป็นองค์กรที่แสดงเจตจำนงทางการเมือง มันเป็นคนละเรื่องกัน
ทำนองเดียวกับศาลปกครอง ตุลาการศาลปกครองต้องตระหนักว่าตนเป็นตุลาการซึ่งตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำขององค์กรฝ่ายปกครองว่าชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แต่ไม่สามารถเอาเจตจำนงของตัวเองไปแทนที่การกระทำในทางนโยบาย ความเหมาะสมหรือไม่เหมาะสมในการปฏิบัติราชการของฝ่ายปกครองได้ อันนี้คือสิ่งที่ผมพยายามจะอธิบายว่าอำนาจตุลาการมีข้อจำกัด ไม่สามารถจะไปทาบทับอำนาจในทางบริหารได้ทั้งหมด มันจึงมีเรื่องบางเรื่องที่อำนาจบริหารบางส่วนไม่ถูกตรวจสอบในทางตุลาการ แต่ถูกตรวจสอบด้วยอำนาจนิติบัญญัติ เพราะเป็นเรื่องที่ซับซ้อนเกินกว่าจะเอาตัวกฎหมายเข้าไปใช้ในการตรวจสอบได้ ไม่อย่างนั้นจะทำให้กลายเป็นว่าตัวตุลาการกลายเป็นผู้ปกครองไปเสียเอง
ยกตัวอย่างเปรียบเทียบได้ไหมครับ
เวลาเราตรวจข้อสอบที่เป็นข้อสอบอัตนัย อาจารย์แต่ละท่านอาจจะให้คะแนนไม่เท่ากัน แต่มีกรอบการให้คะแนนซึ่งไม่ได้บิดเบือน ไม่ได้ผิดกฎหมาย เป็นเรื่องซึ่งตุลาการไม่สามารถเข้ามาชี้ว่าคุณให้คะแนนผิด คุณไม่ได้ให้คะแนนอย่างที่ผมต้องการ หรือถ้าเป็นผมตรวจข้อสอบผมให้คะแนนแบบนี้ อย่างนี้มันเป็นกรณีที่องค์กรผู้พิพากษาไม่สามารถให้เจตจำนงของตัวเข้ามาแทนที่งานในทางปกครองได้ ก็ต้องเคารพ แต่เมื่ออาจารย์มหาวิทยาลัยก้าวพ้นมาจากกรอบ บิดเบือนการใช้อำนาจ เช่น ขายเกรดนักศึกษา ข่มขู่นักศึกษาเหมือนที่เป็นข่าวตามหนังสือพิมพ์ อย่างนี้เป็นเรื่องบิดเบือนการใช้อำนาจ ศาลสามารถเข้ามาตรวจสอบและวินิจฉัยได้ว่าการกระทำดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผมจึงบอกว่ามันมีจุดแยกกันอยู่ครับ ระหว่างความเหมาะสมในเชิงบริหารราชการแผ่นดินกับความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง การที่เราพูดถึงเรื่องตุลาการภิวัตน์กันอยู่บ่อยๆ และมากๆ มันจึงทำให้เส้นตรงนี้พร่าเลือนไป แล้วคนจะเข้าใจว่าศาลนั้นมีอำนาจมีความสามารถเหนือกว่าคนอื่น สามารถเข้าไปควบคุมตรวจสอบการกระทำของคนอื่นได้ทั้งหมด ทั้งที่ความจริงศาลหรือผู้พิพากษาก็เป็นมนุษย์เหมือนกันครับ ไม่ได้มีความเชี่ยวชาญในทุกเรื่อง เรื่องบางเรื่องท่านมีความเชี่ยวชาญน้อยกว่าฝ่ายปกครองเสียอีก ท่านจึงต้องผูกพันต่อกฎหมายเช่นกัน และควบคุมการกระทำของผู้อื่นเฉพาะความชอบด้วยกฎหมายไงครับ การไปเน้นย้ำอำนาจของฝ่ายตุลาการอย่างมากในบริบทที่มีการต่อสู้กันทางการเมืองจึงอันตราย เพราะเท่ากับว่าทำให้อำนาจของคนซึ่งตีความกฎหมายและใช้กฎหมายที่มีผลโดยตรงขยายเข้ามาคุมแดนอำนาจอื่น
อาจารย์กำลังกลัวว่าตุลาการภิวัตน์เข้ามาล้ำแดนฝ่ายปกครองมากเกินไป
เข้ามาล้ำแดนบริหาร ล้ำแดนนิติบัญญัติ โดยที่ไม่ต้องรับผิดชอบในทางการเมืองกับบุคคลใด เราต้องเข้าใจว่าจะดีจะชั่วฝ่ายการเมืองก็ต้องรับผิดชอบทางการเมือง ส.ส. ต้องลงเลือกตั้งเมื่อครบกำหนด ๔ ปี คนที่เป็นรัฐมนตรีก็ต้องถูกอภิปรายไม่ไว้วางใจหรือตั้งกระทู้ถาม ถูกประท้วง ถูกตำหนิในหน้าหนังสือพิมพ์ในสื่อมวลชน แต่ฝ่ายตุลาการไม่โดนแบบนั้น ถ้าเกิดต้องการอำนาจขยายเป็นแบบนี้ ก็แปลว่าต่อไปเราต้องอภิปรายไม่ไว้วางใจตุลาการได้นะ จะเอาอย่างนั้นหรือ ระบบมันก็ผิดไปจากหลักในเชิงของการแบ่งแยกอำนาจ ปัญหาที่เถียงกันตอนนี้คือบางคนบอกว่าตุลาการยังไม่เข้ามาหรอก ยังทำหน้าที่ในกรอบของเขาอยู่ แต่ผมเห็นว่าในหลายเรื่องที่ผมวิเคราะห์ดูมันไม่ใช่
ตุลาการภิวัตน์หมายถึงการที่ศาลเข้ามาคุมความชอบด้วยกฎหมายและศาลสามารถใช้เทคนิคการตีความกฎหมายกำหนดทิศทางของสังคมได้ผ่านคำพิพากษา เขาทำได้ด้วยศิลปะการตีความของกฎหมาย แต่ในกรอบที่ไม่ได้ขยายอำนาจของตัวเองออกไปล้ำแดนนิติบัญญัติหรือบริหารจนไปแทนอำนาจของเขา ตุลาการที่มีความสามารถต้องรู้ว่าอำนาจของตัวเองมีขอบเขตอยู่แค่ไหน และภายใต้ขอบเขตนี้เขาสามารถใช้ศิลปะการใช้และการตีความทางกฎหมายสร้างสรรค์สิ่งใหม่ๆ ให้แก่สังคมได้ผ่านคำพิพากษาในกรอบของกฎหมาย แต่ไม่ได้เอาเจตจำนงของตัวเองเข้าไปแทนที่เจตจำนงของคนอื่น มิฉะนั้นจะกลายเป็นการปกครองโดยตุลาการไป นั่นคือฝ่ายตุลาการต้องสำรวมการใช้อำนาจด้วย ซึ่งเป็นเรื่องยาก จะไปถึงจุดนั้นได้ต้องเริ่มจากหลักพื้นฐานในทางความรู้ทางทฤษฎีเสียก่อน ยิ่งปัญหาทางกฎหมายในทางมหาชนไปพันกับทางการเมืองและมีส่วนได้เสียทางการเมือง เว้นแต่ว่าเราจะบอกว่านี่คือการต่อสู้ทางการเมือง พ้นไปจากหลักในทางนิติศาสตร์แล้ว
ถ้าอย่างนั้นก็ไม่ต้องพูดเหตุผลทางกฎหมายกัน
อาจารย์คิดว่ายังมีความเป็นธรรมอยู่ในกฎหมายอีกไหม
คนที่มีอำนาจตีความกฎหมายคือคนที่ทรงอำนาจโดยแท้จริง ปัญหาคือถ้ากฎหมายเขียนออกมาแล้วมันขัดกับหลักความยุติธรรมอย่างชัดแจ้ง คุณจะใช้กฎหมายกันยังไง อันนี้ก็เป็นปัญหาพื้นฐานในทางนิติปรัชญาอยู่เหมือนกัน ผมถึงบอกว่าถ้ามันขัดแย้งอย่างชัดแจ้ง เราต้องปฏิเสธ ถ้ายังทำอยู่ก็ต้องใช้กฎหมายให้มันรับกับความยุติธรรม ผมเชื่อว่ากฎหมายกับความยุติธรรมอาจจะไม่ใช่สิ่งเดียวกันหรอก เพราะความยุติธรรมที่แท้จริงเป็นยังไงมันก็เป็นปัญหาว่าเราจะรู้ได้อย่างสัมบูรณ์ไหม แต่ว่ามนุษย์แต่ละคนมีสัมผัสเรื่องความยุติธรรมอยู่ บางเรื่องทุกคนรู้ได้ว่ายุติธรรมหรือไม่ ดังนั้นกฎหมายกับความยุติธรรมจึงเป็นเงื่อนไขของกันและกัน คือกฎหมายมันก็เป็นเงื่อนไขของความยุติธรรม หมายความว่าคุณจะพูดแต่ความยุติธรรมตามใจของคุณโดยไม่คำนึงถึงกฎหมายไม่ได้ แต่
ความยุติธรรมก็เป็นเงื่อนไขของกฎหมายด้วย หมายความว่าคุณจะหลับหูหลับตาเอาแต่กฎหมายอย่างเดียวโดยไม่ใส่ใจความยุติธรรมเลยก็ไม่ได้เช่นกัน จะใช้ความยุติธรรมอย่างเดียว ตามที่คิดเอาเองก็ไม่ได้อีก เพราะบางทีมันก็เลื่อนลอย ไม่มีความแน่นอน ใช้กฎหมายเป๊ะบางทีมันก็แข็งกระด้าง มันก็ต้องใช้ไปด้วยกัน ผมไม่คิดว่าอะไรใหญ่กว่าอะไร มันต่างเป็นเงื่อนไขของกันและกัน คุณบอกความยุติธรรมใหญ่กว่ากฎหมาย ผมบอกว่ามันจะต้องดูด้วย เพราะบางทีมันก็ถูกเอาไปอ้างในนามความยุติธรรมเพื่อที่คุณจะไม่ทำอะไรบางอย่างตามกฎหมายเหมือนกัน เพราะฉะนั้นการปกครองโดยนิติรัฐที่เราแปลว่าปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ ผมจึงคิดว่ามันไม่ถูกต้องทั้งหมด
เราต้องแปลว่าเป็นการปกครองโดยกฎหมายและความยุติธรรมเป็นใหญ่
ความยุติธรรมก็ขึ้นอยู่กับว่าใครเป็นคนถืออำนาจหรือเปล่า เหมือนที่เสียงส่วนใหญ่มาจากรากหญ้าก็บอกว่านี่คือความยุติธรรมแบบของเขา เมื่อสามารถจัดตั้งรัฐบาลได้ ชนชั้นกลางก็รู้สึกไม่พอใจเพราะกลัวว่าเสียงส่วนใหญ่ขึ้นมาแล้วจะทำให้ความยุติธรรมในกระบวนการศาลของคดีหลายๆ คดีของคุณทักษิณหลุดไป
ก็อย่างที่บอกครับว่ากติกาพื้นฐานที่เราต้องยอมรับตรงกันคืออะไร วันนี้เราเถียงกันเรื่องกติกาพื้นฐานนะ ว่ากติกาพื้นฐานที่ทำกันขึ้นมามันถูกต้องไหม เรายอมรับตรงกันหรือเปล่า ที่เราเถียงกันเรื่องรัฐธรรมนูญเราเถียงกันเรื่องกติกาพื้นฐานเลยทีเดียว จะต้องทำตรงนี้ให้มันยุติก่อน เรามีปัญหาสำคัญมากๆ ที่เป็นปัญหารากฐานเลยคือกติกาพื้นฐาน เอาง่ายๆ เรื่องยุบพรรค ผมกับเพื่อนอาจารย์ในคณะยังเห็นไม่ตรงกันเลย คนหนึ่งก็บอกทำผิดคนหนึ่งยุบได้ทั้งพรรค ผมบอกเป็นไปไม่ได้ คนทำผิดคนเดียวแล้วไปยุบเขาทั้งพรรค มีสมาชิกพรรคอีกหลายล้านคน มันไม่ถูกต้อง คุณต้องทำกติกานี้ให้มันถูกต้องเสียก่อน ปัญหาคือว่าตอนนี้มันเป็นเรื่องอำนาจ ต่างคนต่างไม่ยอมรับกัน มันก็เลยต้องหาจุดที่กำหนดตัวกติกาพื้นฐานตรงนี้ วันนี้ฝ่ายหนึ่งเข้ามาเป็นรัฐบาลบอกแก้รัฐธรรมนูญ อีกฝ่ายก็บอกไม่ให้แก้ มันก็เลยอีนุงตุงนังกันไปในเวลานี้ ดังนั้นคุณมาดูหลักการพื้นฐานก่อนว่าเรื่องนี้มันควรจะเป็นยังไง ผมคิดว่ามันถึงจะได้ข้อยุติ แต่วันนี้แม้แต่หลักการพื้นฐานยังไม่ตรงกันเลย มันจึงอาจจะหาข้อยุติโดยเหตุผลได้ยาก
อาจารย์กำลังจะบอกว่าสังคมไทยไม่ค่อยมีหลักการพื้นฐาน
ใช่ มันเป็นปัญหา ที่มันไม่มีเพราะว่าเราไปหลงกับปรากฏการณ์ของคุณทักษิณ เอาคุณทักษิณเป็นตัวแทนของทุกสิ่งทุกอย่าง ร่างกฎหมายให้อยู่ตรงกันข้ามหมดเลย โดยที่ไม่ได้แยกแยะว่ามันมีเรื่องที่เขาผิดเรื่องที่เขาถูกผสมกันอยู่ ก็ต้องมาแยกแยะเป็นเรื่องๆ แต่เราไม่ได้แยก เราเขียนมาอย่างนี้มันเลยพันกันไปหมด ผมถึงเคยพูดเอาไว้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้จะนำบ้านเมืองไปสู่หนทางที่เป็นทางตัน ผมก็ยังเชื่ออย่างนั้นอยู่
การที่ศาลรัฐธรรมนูญตีความแถลงการณ์ร่วมไทยกับกัมพูชากรณีเขาพระวิหาร มีปัญหาอย่างไร
กรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญตีความว่าแถลงการณ์ร่วมระหว่างไทย-กัมพูชานั้นเป็นหนังสือสัญญาที่อาจจะมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต กรณีนี้ผมให้ความเห็นไปว่าไม่ใช่เป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติเอาไว้ในมาตรา ๑๙๐ รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า ต้องเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต แต่ศาลไปตีความว่าเป็นหนังสือที่ “อาจจะ” มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต ซึ่งคำคำนี้ไม่ปรากฏในตัวรัฐธรรมนูญ แปลว่าศาลรัฐธรรมนูญได้สร้างถ้อยคำขึ้นใหม่เอง แล้วใช้ถ้อยคำที่ตัวเองสร้างขึ้นมานั้นไปคุมฝ่ายบริหาร มันทำลายดุลยภาพในเชิงอำนาจขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ฝ่ายบริหารก็จะงงว่าต่อไปเขาจะทำสัญญาแบบไหนที่เขาต้องเอาเข้าสภาแบบเดียวกันเสียทั้งหมด ทั้งที่ความจริงอำนาจในการทำสัญญานั้นอยู่ที่ฝ่ายบริหารเป็นหลัก นี้เป็นตัวอย่างที่ดีอันหนึ่ง
ถ้าศาลรัฐธรรมนูญดูว่ามันเปลี่ยนหรือมันไม่เปลี่ยน ถ้ามันไม่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตก็คือมันไม่เข้ามาตรา ๑๙๐ มันก็เป็นอำนาจรัฐบาลจะไปทำได้ ถ้าต่อไปนี้อยากจะให้หนังสือสัญญาที่ “อาจจะ” มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตอยู่ภายใต้ความคุ้มครองของศาลรัฐธรรมนูญ ก็ต้องไปดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญ เพิ่มถ้อยคำลงในรัฐธรรมนูญ เปิดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจแบบนี้ขึ้น เส้นแบ่งระหว่างการตีความรัฐธรรมนูญกับการบัญญัติรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่มันก็ยังบางอยู่ แม้ว่ามันบางมากแต่ยังมี ไม่ใช่เราบอกว่ามันบางมากแล้วมันไม่มี อย่างกรณีนี้ผมเห็นว่ามันเกินละ มันเลยจากการตีความรัฐธรรมนูญ คือการให้ความหมายว่าบทบัญญัติดังกล่าวนั้นหมายความว่าอย่างไร เข้าสู่การบัญญัติรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ ซึ่งด้วยความเคารพ ผมเห็นว่าไม่ใช่ภารกิจของศาลรัฐธรรมนูญ
ตอนนี้คนในสังคมเลือกที่จะใช้เหตุผลใดเหตุผลหนึ่งเพื่อที่จะอธิบายความชอบของตัวเอง
ถูกต้อง คือเลือกบางชุดมาใช้ บางทีไม่รู้ว่าเป็นความรู้หรือเปล่า แต่ว่ามันเป็นชุดคำอธิบายซึ่งเข้ากับความรู้สึกของตัว เมื่อชุดคำอธิบายนั้นเข้ากับความรู้สึกของตัว ก็เชื่อตามคำอธิบายนั้นโดยที่ปิดการที่จะไปหาความรู้จากด้านอื่นลงอย่างสิ้นเชิง ปัญหาใหญ่อีกประการคือการขาดแคลนความรู้ บางเรื่องเราก็ต้องหาความรู้ ผมเองเวลาจะตอบคำถามในทางนิติศาสตร์บางเรื่องที่ยุ่งยาก ก็จะต้องดูจากตำราหลายๆ เล่ม ตรึกตรองด้วยเหตุผล แล้วถึงจะประมวลออกมาตอบคำถามได้ว่าเรื่องนี้เราดูทุกแง่ทุกมุมแล้วมันมีเหตุมีผลอธิบายแล้วมันรับกัน ในทางนิติศาสตร์ถ้าอธิบายแล้วมันไม่รับกันแปลว่ามันมีปัญหา ทีนี้ปัญหาที่มันยุ่งยากก็คือในบ้านเราปัญหากฎหมายมหาชนมันไปพันกับปัญหาทางการเมืองที่เป็นรูปธรรม ชี้ไปแล้วมันมีคนได้และคนไม่ได้ แล้วโดยเหตุที่หลักวิชามันไม่แข็งอีกด้วยมันเลยเป็นแบบนี้ พูดไปถึงมีการโต้แย้ง การโต้แย้งหลายเรื่องก็ไม่ได้โต้จากหลักวิชา แต่โต้แย้งจากความชอบความไม่ชอบ กลายเป็นว่าถ้าเกิดพูดมาแล้วเข้าทางนี้ก็ชอบ กลายเป็นว่าไปตัดสินผิดถูกจากความชอบหรือไม่ชอบ ไม่ได้ตัดสินผิดถูกจากฐานของความรู้ นี่คือปัญหาใหญ่ในเวลานี้
ประเด็นที่เถียงกันก็คือว่าทุกวันนี้ชนระดับนำกลุ่มหนึ่งจับมือกับรากหญ้าเพื่อให้ตัวเองเป็นเสียงส่วนใหญ่ของประเทศ ต่อมากลายเป็นปัญหาถูกกล่าวหาว่ากลุ่มนี้คอร์รัปชัน กลุ่มนี้โกงกินบ้านเมือง สามารถเปลี่ยนกฎหมายจากถูกให้เป็นผิดได้ ทำให้อีกฝ่ายรู้สึกว่าไม่ได้ ต้องออกมาต่อสู้
ผมเห็นด้วยที่สู้ แต่ปัญหาคือการสู้นั้นมันมีขีดจำกัดแค่ไหน มันมากไปแล้วหรือเปล่า ไม่เคารพคนอื่นแล้วใช่ไหม ผมก็อยู่ในกลุ่มที่วิพากษ์วิจารณ์ตอนนั้นนะ เราก็วิจารณ์อะไรไปตามลักษณะวิชาชีพเรา ก็คือการตรวจสอบอย่างหนึ่ง การสู้อย่างหนึ่งเหมือนกัน ให้มันได้ดุลกัน เมื่อถึงจุดซึ่งผมรู้สึกว่ามันเกินไปแล้ว แน่นอนการประเมินว่ามันเกินไปหรือไม่เกินไปมันขึ้นอยู่กับแต่ละคน แต่ผมประเมินว่ามากเกินไปแล้ว ผมก็ร่วมด้วยไม่ได้ ผมก็ไม่เอา ขณะที่บางคนบอกว่าไม่ได้ ต้องเดินต่อ เอาให้มันราบเรียบ ผมบอกว่าไม่มีทาง เป็นไปไม่ได้ มันก็จะสู้กันจนในที่สุดมันก็จะสูญเสียกันทุกฝ่ายนั่นแหละ รับรองได้เลยถ้ายังไปกันอยู่อย่างนี้ มันก็จะนำไปสู่จุดนั้น ช้าหรือเร็วมันเป็นคำถามแค่เรื่องของเวลา เว้นแต่เชื่อว่าคุณสามารถสลายกลุ่มผลประโยชน์ตรงนี้ได้ ซึ่งผมว่ามันไม่ง่าย ดูจากความพยายามหลังทำประชามติรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ เห็นได้ชัดเลยว่าไม่ง่าย คนไม่รับเป็นสิบล้านเสียง
ในความเห็นของอาจารย์ สังคมไทยยังมีความหวังไหมครับ
ผมว่ามันริบหรี่ลงเรื่อยๆ นะในความเห็นของผม คือเรามาไกลกันไปเรื่อยๆ เรายังไม่ได้สติ และกลับกันรู้สึกว่ามันรุนแรงขึ้นทุกที ถึงขนาดประกาศกันได้ว่าจะรบกัน อย่างนี้มันไปไกลมากนะ มันเป็นไปได้หรือว่าจะไปรบเอาดินแดนคืน คือนี่มันไปสุดแล้วนะในความเห็นผม เพราะว่าไม่มีใครยอมใคร ในวิกฤตที่ผ่านมาเราทุกคนเสียกันไปหมดเลย นักวิชาการด้วย ในช่วง ๒-๓ ปีมานี้เราก็เห็นกันจริงๆ จังๆ ว่าใครเป็นอย่างไร พอนักวิชาการเป็นที่หวังให้แก่สังคมไม่ได้ ลงไปเล่นกันเสียหมดแล้วมันก็ลำบาก จริงๆ แล้วนักวิชาการในมหาวิทยาลัยควรจะต้องถือว่าเป็นสมองให้สังคม เพราะเป็นคนที่รู้วิชา แต่ถ้าคนที่รู้วิชาเกิดไม่เที่ยงตรงตามหลักวิชา เอาความรู้สึกของตัวเป็นใหญ่ สังคมก็มีปัญหา ยิ่งถ้าคนมีวิชาที่มีลักษณะดังกล่าวลงไปเป็นผู้เล่นในสนามของการต่อสู้ทางการเมืองโดยอ้างวิชาการด้วยแล้วก็ยิ่งไปกันใหญ่ นอกจากนี้ผมเห็นว่าวงการสื่อมวลชนเราก็ขาดความเป็นมืออาชีพด้วย เราคิดอย่างง่ายๆ ว่าถ้าเกิดล้างกันมันก็คงจะจบ แต่มันจะจบได้อย่างไร เพราะปัญหาเรื่องการเมืองมันใหญ่จะตาย ไม่ใช่ว่าเอาไอ้คนนี้ให้ตายแล้วมันจะจบลงง่ายๆ แบบนั้น คือสังคมไทยมันผ่านเวลาแบบนั้นมาแล้ว มันมีความเปลี่ยนแปลงในเชิงคุณภาพสังคมด้วย
ผมคิดว่ามีการเปลี่ยนแปลงในเชิงคุณภาพอยู่ มันไม่ได้หยุดนิ่งอยู่กับที่หรอก บางทีเราก็อาจจะไปติดกับความคิดเดิมๆ ผมเชื่อในศักยภาพของคน แม้ว่าจะเป็นชาวบ้านเขาก็เรียนรู้ แต่เขารู้ในบริบทของเขาเหมือนกับคนชั้นกลางรู้ในบริบทของเขา ปัญหาคือเรากล้าพอไหมที่จะเคารพการตัดสินใจ
ของคนพวกนี้ อย่างที่ผมเคยบอกว่าประชาธิปไตยคือถ้าเขาเลือกผู้ปกครองผิดก็ให้เขารู้ว่าเขาเลือกผู้ปกครองผิด ต่อไปเขาจะได้เลือกให้มันถูก แต่ถึงที่สุดเราต้องเคารพคน ไม่ควรจะมีใครเป็นผู้วิเศษมาชี้แล้วบอกว่าพวกคุณผิด ปัญหาคือชนชั้นนำไทยชอบชี้เองว่ามันผิดหรือถูก โดยที่ลืมไปว่าเมื่อเราชี้นั้น ตัวเราก็พัวพันอยู่ในผลประโยชน์ในทางชนชั้นด้วยส่วนหนึ่ง คือทุกคนเกิดมาในสังคมมันก็พัวพันอยู่กับประโยชน์ในทางชนชั้นทั้งนั้นแหละ แล้วไม่ใช่เรื่องว่าใครผิดหรือถูกร้อยเปอร์เซ็นต์ แต่ตอนนี้เราพยายามทำให้มันถูกผิดร้อยเปอร์เซ็นต์ในนามของคุณธรรมความดี ผมก็เห็นท่านผู้ทรงคุณธรรมจำนวนมากมีผลประโยชน์ในทางการเมืองเกาะติดตัวของท่านอยู่ด้วย สังเกตไหมว่าคนที่พูดเรื่องคุณธรรมจะไม่พูดเรื่องผลประโยชน์ทางการเมือง คือถ้าพูดทั้งสองอย่างมันก็จะดีนะ มันจะเห็นน้ำหนัก แต่พอพูดถึงคุณธรรมอย่างเดียวมันไม่ทำให้เราเห็นตรงนี้ว่าคุณอยู่ในระดับไหน ชนชั้นใดของสังคม แล้วอีกคนเขาอยู่แบบไหน สังคมไทยเป็นสังคมที่มีความเหลื่อมล้ำตรงนี้ค่อนข้างมาก
อะไรที่ทำให้อาจารย์มีความกล้าที่จะพูดในหลายเรื่องมากกว่าอาจารย์อีกหลายๆ ท่าน เพราะถึงที่สุดแล้วอาจารย์ไม่พูดก็ได้ พูดแล้วโดนด่าทุกที
เมื่อก่อนนี้ผมก็เคยออกแถลงการณ์ร่วมกับอาจารย์ในคณะ แสดงทัศนะทางกฎหมายไม่เห็นด้วยกับการตัดสินใจบางเรื่องของรัฐบาลคุณทักษิณ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกับท่านอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ในปัจจุบัน จวบจนกระทั่งมาถึงเรื่องการขอนายกฯ พระราชทานตามมาตรา ๗ อันนี้ผมรู้สึกว่ามันไม่ถูก ในทางหลักวิชามันก็ไม่ได้ การแสดงทัศนะในทางกฎหมายนับจากนั้นมาจึงจำกัดอยู่เฉพาะผมกับเพื่อนๆ ที่เห็นตรงกัน ในตอนที่ผมไม่เห็นด้วยกับการขอนายกฯ พระราชทานก็คือว่า ถ้าเราให้พระมหากษัตริย์พระราชทานนายกรัฐมนตรีได้ ก็เท่ากับว่าให้พระองค์มีพระราชอำนาจในการปลดนายกรัฐมนตรีซึ่งเขาได้รับเลือกตั้งมา มันเป็นไปไม่ได้ในทางกฎหมาย ความจริงก่อนหน้านั้นผมวิจารณ์พระราชกฤษฎีกาประชุม ครม. ของรัฐบาลคุณทักษิณว่ามันไม่ถูกต้องยังไง จนกระทั่งเรื่องนายกฯ พระราชทานผมก็คิดแล้วว่าหลักมันเป็นแบบนี้ แล้วผมเห็นว่าผมน่าจะต้องพูด ซึ่งพูดไปแล้วบางคนเห็นว่ามันเป็นประโยชน์กับฝ่ายรัฐบาลหรืออะไรก็ตาม เราก็ไปห้ามไม่ได้ แต่ผมรู้ว่าผมพูดจากฐานในทางวิชาการ
หลังจากนั้นก็มาถึงเรื่องการไม่ให้ประกันตัว กกต. ๓ คน ซึ่งในเวลานั้นสังคมก็บอกว่าเป็น กกต. ฝ่ายคุณทักษิณ ผมไม่ได้สนใจหรอกว่า กกต. ๓ คนนั้นเขาจะเป็นฝ่ายไหน แต่ผมสนใจว่าหลักในการให้ประกันตัวหรือไม่ให้คืออะไร ด้วยความเคารพต่อศาล ผมไม่เห็นด้วยกับการไม่ให้ประกันตัว กกต. ๓ ท่านในเวลานั้น ก็มีทั้งคนด่าคนชม คือประเด็นที่ออกไปมันเป็นประเด็นซึ่งร้อนแรงในสังคมด้วย มาถึงจุดสำคัญคือการทำรัฐประหารเมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ผมรับการทำรัฐประหารไม่ได้ ผมกับเพื่อนๆ อีก ๓ คนออกแถลงการณ์ประณามรัฐประหาร แล้วก็มีประเด็นทางกฎหมายเรื่อยมา ซึ่งทุกครั้งที่ทำประเด็นทางกฎหมายเราก็อยู่บนฐานของหลักวิชาทั้งนั้น เป็นแถลงการณ์ในข้อกฎหมาย ไม่ใช่แถลงการณ์ทางการเมือง มีคนบอกว่าทำไมประเด็นออกมามันเข้าทางอีกฝ่าย เราก็บอกว่าหลักวิชาเป็นอย่างนี้เราก็ต้องทำแบบนี้
ถามว่าอะไรเป็นแรงผลักให้ผมออกมาพูด คือผมสอนวิชานี้อยู่ และประเด็นที่เกิดขึ้นอยู่ในวิชาที่เราสอนหนังสืออยู่ด้วย เมื่อเราเห็นว่ามันไม่ใช่ ทำไมเราไม่บอกกับสังคมอย่างตรงไปตรงมาว่าเราคิดยังไง แล้วเราก็ทำแถลงการณ์ไปโดยที่เราไม่ค่อยสนใจกระแสสังคมหรือหนังสือพิมพ์เท่าไร พอทำไป
ก็เริ่มโดนว่าเป็นพวกอำนาจเก่าบ้างเรื่อยมา แต่เราไม่เคยหวั่นไหว เราถือว่าเราบริสุทธิ์ใจที่เราทำไป เราเชื่อว่าใครที่ได้มาอ่านดูแล้วศึกษาดูด้วยใจที่เป็นธรรม ละอคติไว้ก่อน เขาก็จะได้ประโยชน์จากแถลงการณ์ที่เราออกไป ทั้งที่เราไม่เคยได้อะไรเลย ต้องมานั่งร่างแถลงการณ์ดึกๆ ดื่นๆ เพราะเราอยากให้สังคมเห็นว่าเรื่องนี้มันมีเงื่อนแง่ในทางกฎหมายอย่างไร อะไรเป็นสิ่งซึ่งควรถือว่าเป็นหลักที่ถูกต้อง ไม่ให้ความรู้สึกของสังคมชักพาไปในด้านใดด้านหนึ่ง เราก็รู้สึกว่ามันเป็นภารกิจอย่างหนึ่งที่เราพึงกระทำให้แก่สังคม และที่สำคัญคือเรารู้ว่าเราบริสุทธิ์ เราไม่กลัว เราเป็นนักวิชาการกลุ่มเล็กๆ ที่ทำไปโดยพื้นฐานของความสุจริตในทางวิชาการ เป็นความสุจริตใจแท้ๆ เมื่อเป็นแบบนี้ผมก็รู้สึกว่าผมไม่เห็นต้องกลัวอะไร
